计算机软件著作权的侵权判断应当遵循“接触加实质性相似”的判断标准，其中实质性相似主要通过对比双方程序源代码来确定。但司法实践中，经常出现被告拒不提供程序源代码的情况，进而增加了司法判定的难度。在计算机软件侵权案件中被告拒不提供程序源代码的情况，原告如何主张自己的权利，本文将就此展开讨论。

《计算机软件保护条例》第三条规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称“《审理指南》”）对在被告拒不提供源程序时，可以对计算机软件目标程序进行比对，以及如何比对给出了相关解释。《审理指南》第11章第6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。《审理指南》第11章第8条规定，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。可见，在被告拒不提供源程序的情况下，我们可以比对双方的目标程序，进而得到侵权的相关证据，具体从以下两个方面考虑：

一、被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，对原、被告目标程序进行分析比对，具体处理时分为以下两种情形

1、将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比（反编译、二进制比对）

（1）将原、被告目标程序反编译得到的源程序进行比对，结果相同或实质性相似，被告承担不利后果

反编译是一种逆向工程，可以将目标程序转换为某种形式的高级编程语言。中华人民共和国公安部发布的《软件相似性检验技术方法》5.4.3.6指出，必要时对目标程序的核心程序进行反编译，对反编译代码进行比对检验。根据编程语言的特点，对于可以通过反编译获取高可读性源程序的目标程序，我们可以将原、被告目标程序反编译得到的源程序进行比对，进而得到相同或实质性相似的结论。

如苏州东菱振动试验仪器有限公司与苏州试验仪器总厂计算机软件著作权纠纷案[1]，本案中上海东方计算机司法鉴定所的鉴定方法是将上诉人与被上诉人的软件目标程序进行反编译，得到两者标准格式的源程序，再将两者进行比对，二审法院认可该鉴定方法，并根据鉴定结果确认两者软件构成实质性相似。

再如北京一轻研究所与复旦仪器厂、大岛公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[2]，科学技术部知识产权事务中心鉴定结论表明，北京一轻研究所CBD源程序经汇编后，与复旦仪器厂C98.2芯片中的目标程序比较，各地址行完全相同，在复旦仪器厂和大岛公司不能提供其合法的源程序来源的情况下，一审法院推定被告使用的电脑刺绣机控制部分源程序与原告的相应源程序相同，判决被告败诉。二审予以维持。

（2）对原、被告目标程序的二进制代码进行同源比对，结果相同或实质性相似，被告承担不利后果

对二进制代码的同源比对，可以在闭源的情况下，找到二进制代码之间是否存在代码复用，及二者之间的差异，进而判断软件之间是否存在抄袭的情况。

如广州市万力科技发展有限公司与百灵达控股（私人）有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[3]，经比对涉案软件与被诉侵权软件的二进制程序相同，且被告未举证证明被诉侵权软件是其独立开发，故法院认定被诉侵权软件系对涉案软件复制所得，构成侵权。

2、原告能够举证证明原、被告目标程序相同或者相近似（初步证据）

在被告拒不提供源代码的情况下，原告也可以通过对比涉案目标程序与被诉目标程序的目录结构，文件名称，文件大小等得到二者目标程序相同或相似的初步证据，若被告不能证明未实施侵权行为，将承担举证不能的不利后果。

如常州市国泰资讯设备有限公司诉许某某侵犯计算机软件著作权纠纷案[4]，原、被告目标程序比对显示仅有少量文件存在差异，且该差异文件对软件运行不起关键作用。法院认为由于双方目标程序中的关键性文件相同，尽管稍有差异，但该差异部分不影响二者软件同一性的认定，故法院认为，二者软件为同一软件。

再如江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙某某等侵犯著作权案[5]，经鉴定，涉案“番茄花园”版Windows系列软件与微软Windows软件相比对，二者的核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物，被告实施了侵权复制行为。

二、被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，而原告又不能举证证明原、被告目标程序相同或者相近似，具体处理时分为以下两种情形

1、被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容（初步证据）

当被告目标程序加密，或被置于加密的内置芯片中时，我们无法通过技术比对，或者对比目标程序文件内容来获取实质性相似的证据。此时可以从被诉目标程序中是否存在原告主张的计算机软件特有内容入手，检查被诉目标程序中是否存在原告的署名，是否存在相同的系统缺陷或错别字，用户手册或操作手册是否相同等，进而得到侵权的相关证据。

如石某某诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[6]，原告无法提供内置于加密芯片的被诉目标程序，但原告证明二者软件存在共同的系统软件缺陷，同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况，使用说明书基本相同，整体外观和布局基本相同等相关事实，法院认为原告提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以认定二者构成实质相同。

2、被诉侵权软件与涉案软件运行结果相同或实质性相似（初步证据）

软件界面、运行参数、数据库结构等软件运行结果本身不受计算机软件作品著作权的保护。软件界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同语言的程序来实现，不属于软件表达；运行参数属于对软件编制结构的构思而非表达；数据库结构不属于计算机软件，亦非软件表达；但通过分析比对软件运行界面、运行参数、数据库结构等仍然可以作为计算机软件著作权侵权的初步证据。该初步证据能否作为侵权证据被法官采纳，还需要看是否有其他证据加以佐证。在原告提供初步证据，但被告仍然拒不提供源程序，且不能作出合理解释时，可以推定被诉侵权软件与涉案软件构成相同或实质性相似，被告应该承担举证不能的不利后果。

如北京元图智慧科技有限公司、刘某某等侵害计算机软件著作权纠纷案[7]，被告拒不提供源程序。原告举证证明被诉软件与权利软件在系统运行的多个程序中所呈现的运行界面、实现效果和设计思路方面高度相似，运行界面所体现的选项、参数设置等方面相同或高度相似，对应的数据库字段排列顺序、名称、结构亦高度相似。同时二者在具有特征性的参数设置、漏洞缺陷方面也存在相同或实质性相似之处，这些足以证明二者软件存在实质性相似。

综上所述，计算机软件侵权案件被告拒不提供源程序的情况下，我们可以从目标程序入手，通过对目标程序主要功能模块进行技术比对鉴定（反编译、二进制比对），提供二者目标程序相同或相似的初步证明（结构目录、文件名称、文件大小等），查看被诉软件是否存在原告的特有内容（署名、程序缺陷、用户手册等），比对二者目标程序的运行结果（软件界面、运行参数、数据库结构等），得到计算机软件侵权的相关证据，维护自身的合法权益。

参考文献：

上海市第二中级人民法院民事判决书（）沪二中民五（知）初字第号；上海市高级人民法院民事判决书（）沪高民三（知）终字第62号《软件著作权判例》主编程永顺，知识产权出版社，年8月第1版，案例1北京市第一中级人民法院民事判决书（）一中民初字第号；北京市高级人民法院民事判决书（）高民终字第号江苏省常州市中级人民法院民事判决书（）常民三初字第32号苏州市虎丘区人民法院刑事判决书（）虎知刑初字第号江苏省高级人民法院民事判决书（）苏民三终字第号北京知识产权法院民事判决书（）京73民初号；最高人民法院民事判决书（）最高法知民终号

作者简介：

胡林昌，毕业于西安电子科技大学计算机学院，清华大学核能与核技术工程硕士，先后在天地阳光通信科技（北京）有限公司、亿阳信通软件研究院、同方威视技术股份有限公司担任软件工程师，年通过国家法律执业资格考试，现于北京知岸律师事务所实习。